Texto publicado por Iván Sebastián sánchez

INTRODUCCIÓN

Los conflictos de la libertad de expresión con valores constitucionales dignos de protección pero que técnicamente no son Derechos Fundamentales, implica la existencia de una serie de posiciones tales como los defensores del conflicto entre Derechos Fundamentales y la libertad de expresión. autores como Jiménez Campos, teorizan que lo existente no es un problema de conflicto sino de delimitación del contenido del Derecho fundamental. Otros autores sostienen la teoría de que no existe conflicto, ya que justifican, en los Derechos Fundamentales existe jerarquía, desapareciendo el conflicto así y dando preferencia al derecho de mayor rango.
Partiendo del presupuesto de que los Derechos Fundamentales recogidos en la Constitución pueden entrar en conflicto con otros bienes o derechos o valores externos a ellos, entran en colisión.
Los casos que llegan al Tribunal Constitucional y los casos que presentan mayor dedicación al legislador, quien suele ofrecer criterios para resolver, son casos en los que tecnicamente un Derecho Fundamental colisiona con otro. es el ejemplo del conflicto de un sujeto que colisiona con el derecho del honor o con el derecho a la intimidad personal de otro sujeto.
Existe otro tipo de límite de cualquier Derecho Fundamental general y de la libertad de expresión en particular, que son infinitamente más difíciles de abordar porque en primer lugar, el Derecho fundamental no colisiona con otro Derecho Fundamental en sentido técnico, sino con algo que es infinitamente más abstracto, más genérico y más difuso, colisiona con un valor que es constitucionalmente digno de protección o colisiona con un principio. Cuando la colisión se produce con algo que por definición es más abstracto, más genérico o más difuso, resultará mucho más difícil solucionar esa colisión. Existe a la vez un problema añadido, y esque hemos reflexionado mucho menos sobre este tipo de límites o colisiones, y se ha hecho porque quizá, el número de casos que ha llegado a los tribunales ha sido muy diferente.

CONFLICTOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN CON VALORES CONSTITUCIONALES

Las caricaturas de Mahoma aparecidas el 30 de Septiembre del 2006 publicadas en un diario danés, donde aparecía el profeta Mahoma con una bomba en el turbante, fue un claro ejemplo de colisión entre la libertad de expresión con la libertad religiosa.
Era la colisión de la libertad de expresión de los periódicos que las publicaron con el sentimiento religioso.
Se ofendió no a una persona o a un Derecho fundamental a la libertad religiosa, sino se ofendió una idea, la idea religiosa o dogma religioso que impedía representar gráficamente a Mahoma, que por el hecho de estar fallecido técnicamente no es sujeto de Derecho, y por lo tanto no es titular de Derechos Fundamentales. se estaba criticando una idea igual que en la Edad Media se blasfemaba o se cometía herejía o igual que se critica una idea cuando alguien manifiesta ser contrario a la democracia, o igual que se critica una idea cuando se quema una bandera.
La pregunta que surge a continuación es, ¿puedo quemar una bandera? ¿puedo criticar la política bélica de un gobierno determinado o puede ser esto peligroso si éste gobierno está en plena acción Bélica? En principio no hay respuesta fácil, ni común para estas preguntas. Si la ley lo permite se podrá y si la ley no lo permite no se podrá. En el supuesto de la quema de la bandera, nuestro Código penal tipifica el delito de ultrages a la bandera y en principio no se puede hacer esto.
¿Puedo llevar mi libertad de expresión a dónde quiera? La respuesta es no, ya que la libertad de expresión aunque no sea uno de los Derechos Fundamentales, tiene los límites que la ley le trace, y así lo exigen tratados internacionales que España ha suscrito.
Para imponer una restricción a la libertad de expresión genérica que no colisione con otro Derecho Fundamental hace falta una ley. Si no hay una norma escrita que expresamente limita la libertad de expresión en estos casos, la libertad de expresión no puede ser limitada. El artículo 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos cita: "En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará sólamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática." El artículo 10 de la convención europea de Derechos Humanos, en términos parecidos viene a decir que, son posibles ciertas limitaciones a la libertad de expresión, pero que sólo son admisibles cuando estén previstas en una ley, se persiga un fin lícito, y sea necesaria para la convivencia pacífica de la sociedad democrática.
sobre este tipo de leyes generales y abstractas necesarias para establecer límites a la libertad de expresión, cabe de nuevo preguntarse hasta dónde pueden llegar éstas y cuando son constitucionales y cuando inconstitucionales.
países con trayectoria democrática demostrada, como lo son Estados Unidos y Canadá, siguen pensando en torno a ello y siguen teniendo problemas, indicio de que el debate no está cerrado. Por su parte, Europa se enfrenta a una era o corriente legislativa que incorpora legislación que prohiba penalmente ciertas manifestaciones del Hate Speech, obligándonos de nuevo a tener que formularse este tipo de planteamientos, ¿son constitucionales ciertas leyes que restringen la libertad de expresión cuandó ésta vulnera un principio o un valor que no es un derecho subjetivo?

LEGISLACIÓN NORTEAMERICANA

La jurisprudencia norteamericana es sin duda alguna la que más ha trabajado sobre este tema, que pese a ser una estructura jurídica distinta a a la española o europea, la diferencia entre Common Law y el Civil Law es más metodológica que sustancial. en materia de libertad de expresión, Europa es partidaria de introducir limitaciones a la libertad de expresión mediante ley.
estados Unidos, está en una posición enfrentada, ya que sostienen que bajo ningún concepto se puede restringir la libertad de expresión, y si una ley lo hace, lo hará de una forma muy cuidadosa.
Aunque el planteamiento es diferente, lo es sólo en apariencia, porque en el fondo los dos están diciendo lo mismo.
La libertad de expresión podrá ser limitada, pero habrá de serlo de forma muy perceptible.
El Tribunal Constitucional de los Estados Unidos en 1919 admitió en su Ley Clear and Present Danger, es perfectamente lícito establecer ciertas limitaciones a la libertad de expresión. Pueden existir leyes que prohiban palabras usadas en circunstancias tales y de naturaleza tal, que creen un peligro claro y presente consistente en la realización de males que el Congreso puede y y debe prevér.
Así Estados Unidos es como dio luz verde a cierta legislación que prohibía o limitaba y castigaba penalmente ciertas manifestaciones o ejercicios ya no lícitos de la libertad de expresión.
El Tribunal Supremo norteamericano fue progresivamente extendiendo esta doctrina del Clear and Present danger, peligro claro y presente, extendiendo este concepto a cualquier tipo de discurso que tuviera como tendencia natural conducir a este tipo de peligro, que también será considerado ilegal, un discurso que aunque no lo produzca de forma directa, tiene una tendencia natural a producirlo. pero existe una sentencia que va más allá respetando lo dicho, pero que matiza de forma formidable, formulada en 1.957 y respetando todo lo anterior introduce una distinción fundamental, y esque sólamente el discurso que incida explícitamente a la acción fuera de la ley puede ser castigado. Está convirtiendo así esta doctrina del Clear and Present Danger una dicotomía entre idea y acción. Bajo ningún concepto se puede criminalizar o penalizar una idea, es decir, no se puede limitar la libertad de expresión cuando en el ejercicio de la misma, expresando ideas o defendiendo doctrinas abstractas. Si la ley quiere entrar a prohibir y limitar la libertad de expresión, además de ideas va a tener que contemplar una incitación a una acción no lícita.
Esto tiene consecuencias prácticas como por ejemplo, en Estados Unidos quemar la bandera norteamericana no es delito, ya que pese a tener leyes sobre la protección de la bandera, éstas fueron declaradas inconstitucionales en 1.989.

EL DISCURSO DEL HATE SPEECH

el Hate Speech es un ejercicio de la libertad de expresión que se caracteriza por ser un discurso discriminatorio que pretende difamar y ofender y puede entenderse que no sólo trata de hacer mofa o intentar ofender a un colectivo, sino que puede interpretarse que lo que pretende es incitar a la acción en contra de ese colectivo.
Los colectivos objetos normalmente del Hate Speech son aquellas personas que aparecen identificadas por raza, étnia, religión, creencia política, pertenencia a un sindicato o tendencia sexual.
La pregunta que surge a continuación es si la doctrina del Clear and Present Danger es aplicable al Hate Speech. La respuesta es sí, ocurriendo así que la legislación que pretenda prohibir el Hate Speech tendrá que pasar por este test de constitucionalidad. Si consigue pasarlo será una legislación perfectamente constitucional, o de lo contrario no será aplicable.

LA LUCHA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los estados sociales y democráticos de Derecho con derechos reconocidos para todos y cada uno de nosotros por el mero hecho de serlo, no es una conquista cercana en el tiempo sino de siempre y resultado de una larga lucha que sigue hoy presente a la que nos vemos llamados para seguir luchando por los Derechos Fundamentales y por consolidarlos.Se trata de una lucha contra poderes siniestros o disidentes de la democracia, que pretenden una vuelta a los orígenes y eliminar los Derechos Fundamentales.
Los Derechos Fundamentales aparecen íntimamente vinculados al movimiento constitucional. Es cierto que anteriormente hubieronprecedentes de reconocimiento de derechos como el fuero de Sobrarve en 1.188 o en Inglaterra la Carta magna, pero esos derechos no eran derechos como hoy los entendemos, ya que eran derechos que se reconocían a partes de esos países o a partes de poblaciones.
Lo que cualifica y distingue los Derechos Fundamentales en sentido moderno y actual, es el Principio de Igualdad, se trata de el reconocimiento a todos y cada uno de los ciudadanos por igual de un conjunto de derechos fundamentales y libertades públicas, que son basicamente en los siglos XVI,, XVII Y XVIII por determinados movimientos ideológicos históricos. Una lucha que se dio tanto en el ámbito de las ideas como en el ámbito fáctico con luchas y revoluciones.
De hecho, desde el siglo XVI hasta la Segunda guerra Mundial cuando triunfa el constitucionalismo estadounidense no existen derechos, tiene que triunfar la ideología capitalista con toda su superestructura para que haya derechos individuales. Desde 1.945 hasta 1.989 tampoco hay derechos en todo el mundo, sólo en los estados constitucionales.
Así en los países comunistas, no existían sino sólo derechos individuales, supeditados a los derechos colectivos.
Basta este breve recorrido histórico para probar que los derechos fundamentales e individuales son el resultado de un largo y lento proceso de lucha.

LOS ENEMIGOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Aún hoy existen enemigos que quieren cercenar los derechos fundamentales y las libertades públicas.
Estos enemigos de los derechos fundamentales los encontramos internos y externos.
existen así enemigos internos, que tratan de dinamitar las libertades públicas y tratan que los derechos no sean realmente eficaces.
Los enemigos externos, quizá sean los peores, son aquellos que no sólo están interesados en que el sistema constitucional progrese, sino que quieren e intentan un retroceso, son aquellos que quieren acabar con las libertades, se trata de los criminales. Este colectivo de enemigos externos lo conforman la criminalidad organizada de tipo no político y la criminalidad organizada de tipo político. Un claro ejemplo lo encontramos en Sicilia, donde el monopolio de la fuerza aparece totalmente sustituido por la mafia criminal. Un Estado Democrático con garantía de derechos, llamado a proteger los derechos fundamentales y libertades públicas, totalmente sustituido por la mafia y sobretodo a partir del asesinato del juez Falcone, terminando así con todo el sistema político italiano desde 1.945 hasta 1.990.
Ejemplo de criminalidad organizada política fue el IRA, hoy derrotada, responsable de 3.600 muertes en 35 años que decidieron dejar las armas en Junio del 2005. La misma banda organizada hizo público en un comunicado que ivan conseguir sus objetivos de independencia mediante programas puramente políticos y democráticos, con medidas exclusivamente pacíficas.

Esto hace reflexionar, que el Estado precissamente porque se trata de un Estado que reconoce la Democracia, Derechos Fundamentales y la Separación de Poderes, tiene la obligación ética y moral de defenderse, porque es un Estado legítimo y justo, y precisamente la fuerza en los estados legítimos y justos que reconocen los Derechos Fundamentales no está sólo legitimada sino triplicadamente legitimada.
Las autoridades del orden público, principales ejecutores de los estados que defienden derechos fundamentales, tienen la obligación triplicada de actuar con total contundencia contra sus enemigos, luchando así por los derechos fundamentales y libertades públicas.
En nuestras democracias, construidas sobre el pilar de los derechos fundamentales, toda idea se puede defender, ahora bien, han de defenderse con las armas de la democracia, que son el debate y la regla de las mayoríaas.
el problema viene cuando al disidente que se le otorga la posibilidad de defender sus ideas a través del debate y de las mayoríás coge una pistola, el estado tiene la obligación de usar su fuerza contra este individuo, garantizando así los derechos del estado y la Democracia. El estado ante tales situaciones de ataque al propio sistema constitucional, y el estado tendrá que ser contundente y extremo si lo es preciso contra estas personas que no se han convencido que la única manera de convivir es aceptar las reglas de la Democracia y los Derechos Humanos, ya que sólo así garantizará la eficacia del Estado de Derecho.